一、什么是“勞務(wù)派遣”？

“勞務(wù)派遣”的本質(zhì)，是法律上的勞動關(guān)系和實際的用工、管理的分離。

如上圖所示，在勞務(wù)派遣這組三方關(guān)系中，派遣公司和員工之間建立名義上的勞動關(guān)系、簽訂勞動合同，勞動者在派遣公司處建立社保賬戶、繳納社保。按照《勞動合同法》的規(guī)定，這組三方關(guān)系中，派遣公司被稱之為“用人單位”。

《勞動合同法》第五十八條　勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。

另一方面，派遣公司將勞動者派遣至指定的公司工作，這些接受派遣員工的單位稱之為“用工單位”。雖然沒有和勞動者發(fā)生法律上的勞動關(guān)系，不簽訂勞動合同，但是實際負(fù)責(zé)管理、指揮勞動者。

《勞動合同法》第五十九條　勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。

這里要專門提一下勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的區(qū)別。兩者的相似之處，是勞動者都在為法律上的雇主之外的單位干活，但不同之處在于“管理權(quán)”。在勞務(wù)派遣中，派遣公司提供勞動者之后，就不再對勞動者進(jìn)行指揮，也不干預(yù)生產(chǎn)過程。用工單位在生產(chǎn)經(jīng)營上，對派遣員工擁有和正式員工一樣完整的管理、指揮權(quán)力。用人單位支付給勞務(wù)派遣公司的費(fèi)用精確到人：每個勞動者的工資、社保和人頭費(fèi)（管理費(fèi)）。而業(yè)務(wù)外包的管理權(quán)則在外包公司手上，企業(yè)將某項業(yè)務(wù)外包給外包公司后，不再干預(yù)具體的業(yè)務(wù)操作，由外包公司自行判斷、自行操作。企業(yè)支付外包公司一筆總的費(fèi)用，至于外包公司派多少勞動者，有多大能耐壓力勞動力成本，完全不管。

二、為什么要使用“勞務(wù)派遣”？

2008年的《勞動合同法》以及同一時期制定的相關(guān)法律法規(guī)，對于勞動者做了較大的傾斜，同時又開了“勞務(wù)派遣”的口子。在勞務(wù)派遣的關(guān)系中，實際用工單位與勞動者并不是法律上的勞動關(guān)系，因而規(guī)避了這些基于勞動關(guān)系的規(guī)定。具體來說，企業(yè)使用“勞務(wù)派遣”包括三個原因：一是靈活用工（方便隨時解雇），二是節(jié)省勞動力成本（將勞務(wù)派遣員工作為二等員工處理）；三是解決政府、事業(yè)單位的編制不足問題。

（一）靈活用工

所謂靈活用工，是相對于正式員工而言的。在《勞動合同法》中，正式員工簽訂無固定期合同太容易，而辭退成本過大。

1、比如“無固定期限合同”

《勞動合同法》第十四條　有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

其中第三項有歧義，“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”，到底是說第二次簽訂合同就必須訂立無固定期限合同呢？還是說已經(jīng)簽訂兩次合同后，第三次簽訂合同時訂立無固定期限合同？各地根據(jù)各自理解進(jìn)行了不同的操作，北京的操作按照前者，上海的操作按照后者。

《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）

《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。”

2、比如合同正常到期終止仍然需要支付“代通金”

《勞動合同法》第四十六條　有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；

第四十四條第一項是什么內(nèi)容呢？

第四十四條　有下列情形之一的，勞動合同終止（終止的情形）：

（一）勞動合同期滿的；

就是說，勞動合同正常到期后，不續(xù)約，企業(yè)也要支付勞動者一筆經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（除非企業(yè)主動提供一個條件大于等于舊合同的新合同，而勞動者仍然不愿意續(xù)約）。那怎么辦呢？只好盡量續(xù)約。

3、比如違法解除勞動合同要支付兩倍補(bǔ)償金

《勞動合同法》第八十七條　用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。

4、比如以不勝任為理由解除合同非常繁瑣

《勞動合同法》第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

即，勞動者不勝任工作（當(dāng)然首先你得舉證）不能立刻解除合同，還必須培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位（當(dāng)然得留下記錄），之后仍舊不能勝任工作（照例還得舉證），如此這般才能辭退會員。

5、再比如“逆向舉證責(zé)任”

一般的法律原則，是誰主張誰舉證，但是：

《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》第十七條 當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

勞動關(guān)系中幾乎所有的資料都是單位的人力資源部負(fù)責(zé)保管。如果有些用人單位自己管理水平低，不注意保存各類資料、記錄，打官司的時候就會啞巴吃黃連。

5、“退回”不屬于“解除”勞動合同

《勞動合同法》第六十五條第二款　被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。

合同期未滿，用工單位不再留用勞動者，是將其“退回”派遣單位，因而與解除勞動合同的各項規(guī)定都無關(guān)，至于派遣公司再和勞動者解除勞動關(guān)系，又是另一回事了。

（二）降低勞動力成本

通過勞務(wù)派遣降低勞動力成本，實際就是通過同工不同酬、通過制造一批“二等員工”來降低勞動力成本。雖然《勞動合同法》規(guī)定了“同工同酬”，但由于“工”和“酬”的內(nèi)涵外延不明確，從而實際上不具有可操作性。

《勞動合同法》第六十三條　被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。

“同工同酬”的“工”是指崗位還是績效、工作能力？相同崗位，但是擁有不同的個人工作經(jīng)驗、工作技能、工作積極性，發(fā)給不同的酬勞就違反了“同工同酬”原則嗎？“酬”的范圍又是哪些？因此，《勞動合同法》頒布僅一年后，上海高級人民法院就輕而易舉地以“司法解答”的形式變相推翻了《勞動合同法》中關(guān)于“同工同酬”的規(guī)定。

《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）：

十四、如何把握同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)

同工同酬是勞動法確立的一項基本規(guī)則，用人單位必須嚴(yán)格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)綜合考慮勞動者的個人工作經(jīng)驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。

“同工同酬”既然無法精確定義，也就不必遵守，勞務(wù)派遣成為企業(yè)中的二等員工自然十分普遍。

（三）解決政府、事業(yè)單位的編制不足

我國14億人口，公務(wù)員數(shù)量約為700萬，加上事業(yè)單位則將近4000萬，美國3億人口公務(wù)員數(shù)量2400萬。考慮到我國事業(yè)單位中，占大頭的是科教文衛(wèi)單位，此外還有部分不依靠財政撥款的事業(yè)單位（這些在美國也都不是公務(wù)員），因此從人口比例來說，大陸公務(wù)員數(shù)量過低。

隨著經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)的復(fù)雜化，政府所需的人手也越來越多，但是編制數(shù)量非常穩(wěn)定，長期難以擴(kuò)張，這就迫使大陸的政府、事業(yè)單位普遍使用勞務(wù)派遣，突破編制的限制。

三、勞務(wù)派遣還有用嗎？

首先說結(jié)論，勞務(wù)派遣對于企業(yè)的作用越來越小，一方面是對于勞務(wù)派遣的監(jiān)管在加強(qiáng)，另一方面是對于正式員工的保護(hù)在放松，企業(yè)中使用勞務(wù)派遣的行為更多是一種慣性。勞務(wù)派遣對于機(jī)關(guān)事業(yè)單位的作用則依舊強(qiáng)勢，主要是因為限制了勞務(wù)派遣使用比例、使用崗位的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，僅適用于企業(yè)，對于政府和事業(yè)單位并不適用。

（一）對正式員工法律保護(hù)的放松

08年左右出臺的一些類勞動法律法規(guī)對于勞動者傾斜較大，但是同時卻遇上了嚴(yán)重的世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，撐不下去的各級政府很快就通過執(zhí)行細(xì)則、司法解答等形式變相廢除相關(guān)規(guī)定。比如

1、關(guān)于“無固定期限合同”

《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）規(guī)定：符合簽訂無固定期限合同的情形，依舊簽訂了固定期限合同的，合同照舊有效。

《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）

四、涉及無固定期限勞動合同的幾個問題

（二）符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當(dāng)事人訂立了固定期限合同的效力。

勞動者符合簽訂無固定期限勞動合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動合同的，根據(jù)《勞動合同法》第十四條及《實施條例》第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動合同對雙方當(dāng)事人具有約束力。合同期滿時，該合同自然終止。

2、關(guān)于“違法解除勞動合同支付雙倍補(bǔ)償”

《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）發(fā)明了一個神奇的概念，“瑕疵”不叫“違法”：

《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）

八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍

根據(jù)《勞動合同法》第四十八條的適用前提，是勞動合同應(yīng)當(dāng)履行而實際上已經(jīng)不再繼續(xù)履行，不包括勞動合同本來就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經(jīng)具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知勞動者等程序瑕疵的，則用人單位應(yīng)當(dāng)通過支付相應(yīng)的“代通金”等方式加以補(bǔ)正，但無需支付賠償金。

違法解除勞動合同需要支付兩倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時違法解除必然是提前解除，“代通金”還要不要支付呢？《中華人民共和國勞動合同法實施條例》說不用。

《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十五條　用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。

3、關(guān)于“同工同酬”

如前文所述，上海高級人民法院《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）以“司法解答”的形式變相推翻了《勞動合同法》中關(guān)于“同工同酬”的規(guī)定。

《關(guān)于適用<勞動合同法>若干問題的意見》（滬高法2009（3）號）：

十四、如何把握同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)

同工同酬是勞動法確立的一項基本規(guī)則，用人單位必須嚴(yán)格遵守。但由于勞動者存在個體差異，因此，不能簡單以不同勞動者是否在相同崗位工作作為“同工”的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)綜合考慮勞動者的個人工作經(jīng)驗、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對相同工作崗位的勞動者在勞動報酬方面有所差別。

（二）對勞務(wù)派遣監(jiān)管的加強(qiáng)

2012年頒布的“勞動合同法修正案”、2014年初頒布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》、《上海市人力資源和社會保障局關(guān)于規(guī)范本市勞務(wù)派遣用工若干問題的意見》對于勞務(wù)派遣做了明確而詳細(xì)的限制，如果僅從法律層面考慮，勞務(wù)派遣在大陸已經(jīng)面臨滅頂之災(zāi)。

1、限制使用比例

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條 用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

在此之前，許多企業(yè)（無論國企、私企或外企）都大量使用勞務(wù)派遣，2010年底，全國的勞務(wù)派遣比例已經(jīng)達(dá)到20%。并且勞務(wù)派遣的使用并非平均分布，如果從分母中扣除大量從不使用勞務(wù)派遣的企業(yè)，這個比例還更高。如果嚴(yán)格執(zhí)行10%的比例，必然對這個行業(yè)帶來毀滅性打擊。

2、限制使用崗位

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條 用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。